Viele Startups entstehen nicht auf der grünen Wiese, sondern aus einem bestehenden Unternehmen heraus. Ein Ingenieurbüro entwickelt im Rahmen eines Kundenprojekts eine eigene Technologie. Diese hat plötzlich ein eigenständiges Marktpotenzial. Eine Agentur baut sich intern ein Tool, das sich auch an andere Kunden verkaufen liesse. In solchen Fällen stellt sich für die Gründer früher oder später dieselbe Frage: Wie bekommt man die neue Geschäftsidee sauber in eine eigene Gesellschaft? Investoren, die frisches Kapital einschiessen, sollen dabei nicht plötzlich indirekt auch das alte Kerngeschäft mitfinanzieren. Und die Gründer sollen dabei nicht persönlich eine Steuerrechnung riskieren.
Das Schweizer Steuerrecht kennt dafür ein bewährtes Instrument: die steuerneutrale Spaltung nach Art. 61 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG), ergänzt durch die entsprechenden kantonalen Bestimmungen. Richtig eingesetzt, lässt sich damit ein Geschäftsbereich aus einer bestehenden Gesellschaft in eine neue Gesellschaft überführen. Stille Reserven werden dabei nicht aufgedeckt und besteuert. Für die Gründer bedeutet das: Sie können die neue Gesellschaft extern finanzieren lassen, ohne dass die Übertragung selbst eine Gewinnsteuerfolge bei der abgebenden Gesellschaft oder eine Einkommenssteuerfolge bei ihnen persönlich auslöst. Und sie behalten die Möglichkeit, ihre Beteiligung später als steuerfreien privaten Kapitalgewinn zu veräussern.
Das Problem: Die steuerneutrale Spaltung wird in der Praxis erstaunlich oft falsch angegangen. Die Steuerbehörden verweigern sie dann, mit Folgen, die weit über eine blosse Ablehnung hinausgehen können. Aus unserer Beratungspraxis lassen sich zwei wiederkehrende Fallstricke herausschälen, die es sich lohnt zu kennen, bevor man loslegt. Dazu kommt ein Risiko, das erst sichtbar wird, wenn die Spaltung bereits vollzogen ist.
Wie eine steuerneutrale Spaltung zivilrechtlich funktioniert
Für die Steuerfolgen spielt es keine Rolle, in welcher zivilrechtlichen Form die Spaltung vollzogen wird. Möglich ist eine direkte Auf- oder Abspaltung nach Fusionsgesetz. Dabei geht ein Teil des Vermögens unmittelbar gegen Gewährung von Beteiligungsrechten an die Aktionäre auf die neue Gesellschaft über. Ebenso möglich ist eine Ausgliederung des Geschäftsbereichs in eine neu gegründete Tochtergesellschaft mit anschliessender Ausschüttung der Beteiligung an die Aktionäre. Beide Wege führen wirtschaftlich zum selben Ergebnis. Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Kreisschreiben Nr. 5a, Umstrukturierungen) behandelt sie steuerlich entsprechend gleich.
Entscheidend ist dabei ein Punkt, der in der Praxis regelmässig unterschätzt wird: Die einzelnen Teilschritte müssen wirtschaftlich als ein einheitlicher Vorgang qualifizieren. Dazu weiter unten mehr.
Fallstrick 1: Wenn die Substanz für eine Spaltung fehlt
Ein Fall aus unserer Praxis zeigt exemplarisch, woran ein Spaltungsvorhaben scheitern kann. Das gilt selbst dann, wenn die Grundidee wirtschaftlich absolut sinnvoll war, nämlich ein wachsendes Nebenprojekt aus einer bestehenden Firma herauszulösen. Die kantonale Steuerbehörde lehnte den Antrag auf eine steuerneutrale Spaltung im Kern aus zwei Gründen ab, die sich gegenseitig verstärkten. Dazu kam ein dritter, verfahrensrechtlicher Punkt.
Fehlendes Betriebserfordernis. Für eine steuerneutrale Spaltung reicht es nicht, einzelne Vermögenswerte oder ein blosses Entwicklungsprojekt zu übertragen. Übertragen werden muss ein Betrieb oder zumindest ein Teilbetrieb, also eine organisatorische Einheit mit eigenem Personal, eigenen Erträgen und einer gewissen Eigenständigkeit. Ein Projekt, das noch keine eigene operative Struktur hat, sondern im Kern nur ein Bündel von Vermögenswerten darstellt, erfüllt dieses Erfordernis nicht.
Ungenügendes Eigenkapital. Eine steuerneutrale Spaltung setzt voraus, dass dem übertragenen Betrieb ausreichendes Eigenkapital mitgegeben wird. Ist die abgebende Gesellschaft unterkapitalisiert oder gar überschuldet, scheitert die Steuerneutralität bereits an diesem Punkt. Das gilt unabhängig davon, wie die übrigen Voraussetzungen zu beurteilen sind. Das ist in der Praxis der häufigste Stolperstein überhaupt, gerade bei Startups. Wenn eine Geschäftsidee erst nach Jahren des Aufbaus reif für eine eigene Gesellschaft ist, ist das ursprünglich eingebrachte Eigenkapital häufig längst aufgebraucht. Entweder durch Verluste in der Entwicklungsphase, oder weil es in genau die Vermögenswerte investiert wurde, die jetzt übertragen werden sollen. In diesem Fall genügt der Nachweis eines funktionierenden Betriebs allein nicht. Es fehlt schlicht das Eigenkapital, um es mitzugeben.
In unserem Fall wurde versucht, diese Lücke zu schliessen. Entwicklungskosten, die bislang laufend als Aufwand verbucht worden waren, wurden nachträglich aktiviert und aufgewertet, um auf dem Papier zusätzliches Eigenkapital zu schaffen. Das hat die Steuerbehörde zu Recht verweigert. Entwicklungskosten sind zwar aktivierungsfähig, aber nicht aktivierungspflichtig. Eine Gesellschaft ist an ihre einmal gewählte, bisherige Verbuchungspraxis gebunden (Stetigkeitsprinzip). Eine rückwirkende Aufwertung allein zum Zweck der Restrukturierung wird nicht akzeptiert. Damit blieb auch die Eigenkapitallücke bestehen.
Die Realisierungsfalle. Ein dritter, rein verfahrensrechtlicher Punkt kam hinzu: Die neue Gesellschaft hatte das Geschäft operativ längst aufgenommen und erzielte bereits Umsätze, bevor überhaupt eine verbindliche Auskunft der Steuerbehörde vorlag. Für die Steuerbehörde war der Sachverhalt damit bereits verwirklicht. Eine verbindliche Auskunft (ein Steuerruling) kann aber nur für einen noch nicht realisierten Sachverhalt erteilt werden. Ist das Kind faktisch schon im Brunnen, verweist die Behörde konsequent auf das ordentliche Veranlagungsverfahren und verweigert die vorgängige Klärung.
Fallstrick 2: Die zweistufige Umsetzung ohne engen Zusammenhang
Der zweite, ebenfalls immer wieder anzutreffende Fehler betrifft die oben erwähnte Ausgliederung mit anschliessender Ausschüttung. Diese Variante ist zulässig, aber nur, wenn beide Schritte tatsächlich als ein einheitlicher, von Anfang an geplanter Vorgang umgesetzt werden. Wird zuerst ein Geschäftsbereich in eine neu gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert, und entscheiden sich die Gründer erst viel später, etwa ein Jahr danach und ohne erkennbaren Zusammenhang mit dem ursprünglichen Schritt, die Beteiligung an dieser Tochtergesellschaft an sich selbst auszuschütten, verliert diese Ausschüttung ihren Charakter als Teil einer Spaltung. Die Steuerbehörde qualifiziert sie dann als gewöhnliche, voll steuerbare Naturaldividende. Die ursprüngliche Ausgliederung bleibt zwar für sich genommen steuerneutral. Aber der zweite Schritt fällt aus der Privilegierung heraus und löst bei den Aktionären Einkommenssteuer aus.
Als grobe Richtschnur für den zeitlichen Zusammenhang orientiert sich die Praxis an ähnlichen Fristen, wie sie auch sonst im Umstrukturierungsrecht für die Rückwirkung gelten, üblicherweise im Bereich weniger Monate. Verbindlicher als jede Faustregel ist aber, den gesamten Ablauf von Beginn weg als einen einzigen, dokumentierten Plan anzulegen. Nicht eine Ausgliederung vornehmen und die Frage der Ausschüttung erst später und separat entscheiden.
Das Hauptrisiko: Dreiecksbesteuerung bei einer missglückten Spaltung
Der eigentlich gefährliche Moment kommt oft erst später. Wird eine Spaltung durchgeführt, ohne dass die Steuerbehörde deren Anerkennung vorgängig bestätigt hat, kann sich im Nachhinein herausstellen, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt waren, etwa das Betriebserfordernis oder das Eigenkapital. Die Übertragung wird dann rückwirkend nicht als steuerneutrale Spaltung behandelt, sondern als gewöhnlicher, steuerpflichtiger Verkauf zwischen nahestehenden Gesellschaften. Entspricht der ursprünglich angesetzte Wert, in der Regel der Buchwert, nicht dem tatsächlichen Verkehrswert der übertragenen Vermögenswerte, wird die Differenz nicht nur bei der abgebenden Gesellschaft als Gewinn aufgerechnet. Weil beide Gesellschaften von denselben Personen gehalten werden, qualifiziert die Differenz zusätzlich als geldwerte Leistung an die gemeinsamen Aktionäre, die sogenannte Dreieckstheorie. Das löst entsprechende Einkommenssteuerfolgen bei den Gründern persönlich aus, obwohl bei ihnen selbst nie Geld geflossen ist.
Besonders tückisch wird das, wenn kurz nach der missglückten Spaltung eine Finanzierungsrunde mit einer deutlich höheren Bewertung folgt. Das ist beim typischen Startup-Spin-off eher die Regel als die Ausnahme. Diese neue Bewertung liefert der Steuerbehörde einen naheliegenden Anhaltspunkt dafür, wie hoch der tatsächliche Verkehrswert der übertragenen Vermögenswerte im Übertragungszeitpunkt gewesen sein müsste. Und damit auch, wie hoch die aufzurechnende Differenz ausfällt. Wer eine Spaltung durchführt, ohne deren Anerkennung vorgängig abzusichern, und kurz danach eine hoch bewertete Finanzierungsrunde abschliesst, riskiert damit persönlich eine erhebliche, im Vorfeld kaum kalkulierbare Einkommenssteuerbelastung. Genau in dem Moment, in dem eigentlich gefeiert werden sollte.
Wie man es richtig macht
Aus diesen Fallstricken lässt sich eine klare Vorgehensweise ableiten:
Erstens, früh planen. Die Weichen für eine steuerneutrale Spaltung müssen gestellt werden, bevor die neue Gesellschaft operativ tätig wird und Umsätze erzielt, nicht danach.
Zweitens, die Betriebsqualität sorgfältig prüfen und dokumentieren. Eigenes Personal, eine eigene Organisation, wo möglich bereits eigene Kunden oder Erträge, all das stärkt die Position gegenüber der Steuerbehörde erheblich.
Drittens, die Eigenkapitalausstattung beider Gesellschaften frühzeitig durchrechnen, nicht erst kurz vor der Transaktion. Wer feststellt, dass das Eigenkapital für eine saubere Spaltung nicht ausreicht, sollte nach realen Lösungen suchen, etwa einer Kapitalerhöhung. Nicht versuchen, die Lücke über eine nachträgliche, nicht anerkannte Aufwertung von Vermögenswerten zu schliessen.
Viertens, bei einer zweistufigen Umsetzung über Ausgliederung und Ausschüttung beide Schritte eng zeitlich verknüpft und als einheitlichen Plan durchführen. Nicht als zwei separate, unabhängig voneinander getroffene Entscheide.
Fünftens, und das ist der wichtigste Punkt: vor Beginn der Transaktion eine verbindliche Auskunft bei der zuständigen kantonalen Steuerbehörde einholen. Erst wenn diese vorliegt, sollte die operative Umsetzung starten. Und erst recht keine Finanzierungsrunde abgeschlossen werden. Wer zuerst handelt und die Klärung mit der Steuerbehörde erst im Nachhinein sucht, riskiert nicht nur die Realisierungsfalle, sondern im schlimmsten Fall eine persönliche Einkommenssteuerbelastung über die Dreieckstheorie, siehe oben.
Sechstens, einen im Umstrukturierungsrecht erfahrenen Steuerberater von Beginn weg einbeziehen. Die steuerneutrale Spaltung ist ein leistungsfähiges Instrument. Aber die Voraussetzungen sind eng gefasst, und die Fehlerquellen liegen oft nicht dort, wo man sie zuerst vermutet.
Häufige Fragen
Was ist eine steuerneutrale Spaltung?
Eine steuerneutrale Spaltung ist die Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs von einer Kapitalgesellschaft auf eine andere, ohne dass dabei stille Reserven aufgedeckt und besteuert werden. Rechtsgrundlage ist Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG sowie die entsprechenden kantonalen Bestimmungen. Voraussetzung ist unter anderem, dass tatsächlich ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird, die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisherigen Gewinnsteuerwerte fortgeführt werden.
In welchen zivilrechtlichen Formen kann eine Spaltung durchgeführt werden?
Möglich ist eine direkte Auf- oder Abspaltung nach Fusionsgesetz. Dabei geht Vermögen unmittelbar gegen Beteiligungsrechte auf die neue Gesellschaft über. Möglich ist auch eine Ausgliederung in eine neu gegründete Tochtergesellschaft mit anschliessender Ausschüttung der Beteiligung an die Aktionäre. Steuerlich werden beide Formen gleich behandelt, solange sie wirtschaftlich als einheitlicher Vorgang zu werten sind.
Wann erfüllt eine Ausgliederung das Betriebserfordernis?
Wenn eine organisatorische Einheit mit eigenem Personal, eigener Struktur und eigenen Erträgen übertragen wird, nicht bloss ein einzelnes Projekt oder ein Bündel von Vermögenswerten. Ein reines Entwicklungsprojekt ohne eigene operative Substanz genügt in der Regel nicht.
Kann ich fehlendes Eigenkapital durch eine nachträgliche Aufwertung von Vermögenswerten ausgleichen?
Nein. Ein beliebter, aber untauglicher Versuch ist die nachträgliche Aktivierung von bisher als Aufwand verbuchten Entwicklungskosten, um auf dem Papier zusätzliches Eigenkapital zu schaffen. Entwicklungskosten sind aktivierungsfähig, aber nicht aktivierungspflichtig. Eine Gesellschaft ist an ihre bisherige Verbuchungspraxis gebunden (Stetigkeitsprinzip). Fehlt das Eigenkapital tatsächlich, muss die Lücke real geschlossen werden, etwa durch eine Kapitalerhöhung.
Was passiert, wenn sich erst im Nachhinein herausstellt, dass eine Spaltung steuerlich nicht anerkannt wird?
Dann wird die Übertragung rückwirkend als steuerpflichtiger Verkauf zwischen nahestehenden Gesellschaften behandelt. Weicht der angesetzte Wert vom tatsächlichen Verkehrswert ab, wird die Differenz bei der abgebenden Gesellschaft als Gewinn aufgerechnet. Zusätzlich wird sie über die Dreieckstheorie den gemeinsamen Aktionären persönlich als Einkommen zugerechnet. Besonders riskant ist das, wenn kurz danach eine Finanzierungsrunde mit hoher Bewertung erfolgt, da diese der Steuerbehörde einen Anhaltspunkt für den tatsächlichen Verkehrswert liefert.
Was passiert, wenn die neue Gesellschaft das Geschäft schon führt, bevor die Vorabklärung vorliegt?
Dann gilt der Sachverhalt als bereits realisiert, und eine verbindliche Auskunft kann dafür nicht mehr erteilt werden. Die Steuerbehörde verweist in diesem Fall auf das ordentliche Veranlagungsverfahren, in dem sie den Sachverhalt eigenständig beurteilt, ohne vorgängige Abstimmung.
Kann ich eine neu gegründete Tochtergesellschaft später steuerneutral an die Aktionäre ausschütten?
Nur, wenn die Ausgliederung und die spätere Ausschüttung von Beginn weg als einheitlicher, eng zeitlich verknüpfter Vorgang geplant und umgesetzt werden. Erfolgt die Ausschüttung erst deutlich später und ohne erkennbaren Zusammenhang mit der ursprünglichen Ausgliederung, gilt sie als gewöhnliche, voll steuerbare Naturaldividende.
Muss ich vor der Spaltung zwingend ein Steuerruling einholen?
Zwingend vorgeschrieben ist es nicht, aber dringend zu empfehlen. Ohne vorgängige verbindliche Auskunft trägt man das volle Risiko, dass die Steuerbehörde die Steuerneutralität nachträglich verweigert, mit entsprechenden Gewinnsteuer- und Einkommenssteuerfolgen bis hin zur Dreieckstheorie. Zudem schliesst eine bereits begonnene operative Tätigkeit eine verbindliche Auskunft nachträglich aus.